Avr 12, 2021 | Contentieux administratif, Fil d'actualités
Le 23 septembre 2020, Me Etienne Couronne est intervenu dans le cadre du colloque “Les conclusions dans le contentieux administratif” organisé par l’Université de Lorraine. Voici le contenu de cette intervention :
La liaison du contentieux, entendue comme la règle qui impose à tout recours présenté devant le juge administratif d’être dirigé à l’encontre d’une décision résulte d’une exigence fort ancienne. Intéressons-nous d’abord à la source de cette exigence.
Cette règle est ainsi née de manière prétorienne, le Conseil d’Etat la déduisant du décret du 22 juillet 1806 concernant le règlement sur les affaires contentieuses portées au Conseil d’Etat dans un arrêt du 1er février 1928 Olivé.
Elle a ensuite été confirmée par l’article 1er du décret du 30 septembre 1953 portant réforme du contentieux administratif, qui l’a maintenue pour les tribunaux administratifs succédant aux conseils de préfecture.
Cette exigence classique est désormais codifiée à l’article R.421-1 du code de justice administrative.
Mais pourquoi avoir, depuis si longtemps, consacré une telle exigence ?
Le Président Odent indiquait que la liaison du contentieux poursuit une triple finalité :
- Protéger l’administration qui ne peut être traduite en justice avant d’avoir pris elle-même position sur la question litigieuse ;
- Protéger les justiciables en les empêchant de former des pourvois superflus qui discuteraient de questions ne se posant pas ou de points sur lesquels l’autorité administrative est disposée à leur donner satisfaction ;
- Faciliter la tâche du juge, le débat contentieux étant alors limité au contenu de cette décision qui précise le litige et en détermine l’étendue.
L’exigence de liaison du contentieux s’impose au requérant à peine d’irrecevabilité de ses demandes. Toutefois, la jurisprudence administrative a tenu, pendant de nombreuses décennies, à tempérer cette rigueur. Le Conseil d’Etat a ainsi synthétisé sa jurisprudence qui se dessinait depuis les années 1970 dans son arrêt fameux « Etablissement Français du Sang » du 11 avril 2008.
Ce grand arrêt a rappelé en premier lieu que le requérant qui avait introduit un contentieux indemnitaire sans avoir lié le contentieux à la date d’enregistrement de la requête, pouvait ultérieurement régulariser son action. Il lui suffisait alors de former une demande, postérieurement à l’introduction de son recours et qu’une décision naisse avant que le juge de première instance ne statue ; soit que l’administration manifeste sa décision de manière explicite, soit que, par son silence, elle ne prenne une décision implicite.
N’oublions pas non plus la seconde règle réaffirmée par cet arrêt : lorsque l’administration, en défense, concluait à titre principal à l’irrecevabilité de la requête et, à titre subsidiaire, au rejet au fond, ce mémoire ne faisait pas obstacle à ce que la demande – même postérieure à l’enregistrement de la requête – ne lie le contentieux. Ce mémoire de l’administration, à titre principal concluant à l’irrecevabilité, à titre subsidiaire concluant à l’irrecevabilité au fond, faisait simplement obstacle à ce que le contentieux ne soit lié par le mémoire lui-même.
Relevons également que, jusqu’à récemment la liaison du contentieux n’était pas exigée en matière de travaux publics.
Nous le savons, de nombreux nuages se sont alors amoncelés sur cette jurisprudence « Etablissement Français du Sang » et en novembre 2015, un groupe de travail au sein du Conseil d’Etat a publié un rapport intitulé « Réflexions pour la justice administrative de demain » – donc, on le sent, c’est le rapport qui préfigurait le décret JADE de 2016 – et donc ce rapport préconisait, entre autre, de « généraliser la règle de la décision préalable » et invitait à modifier le code de justice administrative – et plus particulièrement son article R.421-1 – afin d’universaliser la règle de la décision préalable à travers deux axes :
- Premièrement, supprimer l’exception relative aux travaux publics, qui, selon ce groupe de travail « ne possèdait d’autres justification qu’historique » (considération assez définitive, pas dénuée de bon-sens au demeurant) ;
- Et s’agissant du contentieux indemnitaire en ne permettant plus la régularisation en cours d’instance, de l’absence de saisine préalable de l’administration.
Semblant consacrer cette volonté nouvelle, le décret JADE du 2 novembre 2016 a modifié l’article R.421-1 du code de justice administrative, ce dernier disposant désormais que « Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. »
L’essentiels des commentateurs avaient alors estimé qu’il résultait de cette modification que, désormais, le juge ne pouvait être saisi que si une décision de rejet par l’administration était intervenue préalablement à sa saisine. L’exemple venait d’en haut et le Conseil d’Etat lui-même avait publié un communiqué de presse particulièrement catégorique qui annonçait avec certitude que « dans les litiges indemnitaires, le juge ne pourra désormais être saisi que si une décision de rejet par l’administration est préalablement intervenue. »
Cette règle était alors majoritairement comprise comme claire et intangible. Or, chacun sait désormais qu’il n’en était rien.
En effet, après un examen attentif, l’article R.421-1 du code de justice administrative s’est avéré plus ambigu que prévu.
Et tel le soleil d’Austerlitz, la jurisprudence « Etablissement Français du Sang » allait pouvoir, à nouveau, briller d’un nouveau feu grâce à l’Avis du Conseil d’Etat du 27 mars 2019, l’Avis « Consorts Rollet ».
C’est au Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne que revient le mérite de s’être interrogé fortement sur la portée de la modification du décret JADE et d’avoir osé interroger le Conseil d’Etat sur l’éventuelle survivance de la jurisprudence « Etablissement français du Sang ».
L’Avis « Consorts Rollet » du 27 mars 2019 qui a ressuscité « Etablissement français du Sang », exprimait ce qu’une partie de la doctrine avait désigné comme le « potentiel créatif du Conseil d’Etat » – à l’instar du Professeur Florian Poulet à l’AJDA 2019. Selon lui, la résurrection de la jurisprudence « Etablissement français du sang » s’est même faite, pour partie, contra legem. Alors, il y a probablement lieu de tempérer un petit peu cette opinion.
En réalité, il est apparu que l’article R.421-1 CJA, dans sa version issue du décret JADE, ne brillait guère par sa clarté. Désormais, cet article dispose simplement qu’une requête indemnitaire n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration. La belle affaire.
En réalité, le décret JADE ne dit rien sur la chronologie entre la requête et la demande amiable. Ainsi que le relevait le Rapporteur public Nicolas Polge qui a conclu sous l’Avis du Conseil d’Etat « Consorts Rollet », « le mot “après” n’impose pas à lui seul de comprendre que la requête doit être présentée après la décision de l’administration ; il n’exclut pas que la requête devienne recevable en cours d’instance après l’intervention de cette décision. »
Et dans ses conclusions, outre le manque de clarté de l’article R.421-1 du CJA, le rapporteur public a même interrogé l’opportunité de cette règle.
Il considérait – nous pensons qu’il le considérait avec une certaine lucidité – que « l’expérience montre en réalité que les seuls recours préalables qui désamorcent efficacement le contentieux sont ceux qui sont confiés à une instance médiatrice tierce, dont c’est la mission (…). En matière indemnitaire, beaucoup d’administrations sont dissuadées de tout effort personnel sérieux de conciliation par l’absence de moyens à consacrer à cette tâche comme par la crainte d’être prises à payer des sommes qu’en réalité l’administration ne doit pas. »
Suivant son rapporteur public, le Conseil d’Etat a alors estimé que l’article R.421-1 CJA n’implique pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l’existence d’une décision de l’administration s’apprécie à la date de son introduction. Au contraire, il faut et il suffit qu’à la date à laquelle le juge statue, l’administration ait pris une décision, fut-elle implicite ou explicite ; la requête peut donc être ultérieurement régularisée.
Au final, contre toute attente, l’apport du décret JADE sur la liaison du contentieux, sans être totalement annihilé, a été sévèrement raboté de sa disposition la plus éclatante.
Alors, au final, que reste t’il de l’éclat du décret JADE ? En réalité deux aspects :
- Premier aspect, il n’est pas contestable qu’il devient désormais nécessaire de lier le contentieux y compris s’agissant des litiges de travaux publics ;
- Deuxième apport, le contentieux ne peut désormais plus se trouver lié par les seules observations en défense déniant le bien-fondé des observations du requérant.
Relevons également que le Conseil d’Etat n’en a par ailleurs pas profité pour ressusciter une jurisprudence sévère pour le requérant qui imposait à ce dernier, au début des années 2000, de confirmer ses conclusions par un nouveau mémoire produit après l’intervention de la décision de l’administration.
On le voit, l’avis Consorts Rollet est clairement né sous les auspices bienveillants de la protection des administrés.
Désormais les contours de la disposition qui fonde actuellement l’obligation de liaison du contentieux sont bien déterminés. Mais alors, finalement, qu’est-ce qu’une décision préalable de nature à lier le contentieux ? Il s’agit on le devine, des actes administratifs, c’est-à-dire des actes par lesquels l’administration modifie l’ordonnancement juridique, sous réserve bien évidemment que ces actes soient susceptibles de recours (évacuons donc, les mesures d’ordre intérieurs, les actes de gouvernement, etc.).
Parmi les actes administratifs unilatéraux, on songe naturellement aux actes réglementaires ou individuels. Il est bien évident également que l’acte par lequel l’administration refuse de modifier l’ordonnancement juridique est également un acte susceptible de faire l’objet d’un recours. Cette règle perdure alors même que ce refus présente un caractère provisoire. Par exemple, le sursis à statuer sur une demande de permis de construire est susceptible de faire l’objet d’un recours. L’acte administratif susceptible de recours n’est d’ailleurs pas nécessairement ou un acte individuel ou un acte réglementaire. Songeons ainsi à la déclaration d’utilité publique qui, de toute évidence, peut faire l’objet d’un recours.
Il faut également citer la matière contractuelle. Longtemps le juge administratif a fait un usage appuyé de l’acte détachable du contrat pour permettre aux tiers à un contrat d’intervenir en matière contractuelle sans porter une atteinte excessive à l’effet relatif des contrats. Désormais, depuis le très fameux arrêt Tarn et Garonne du 4 avril 2014, tout tiers y ayant intérêt dispose de la capacité à contester un contrat devant le juge du plein contentieux.
Demeurent, de manière étonnante, du domaine de l’excès de pouvoir les contrats de recrutement des agents non titulaires des collectivités territoriales ainsi que le conseil d’état l’a rappelé récemment, le 2 février 2015, dans un arrêt publié « Castronovo c. Commune d’Aix-en-Provence » qui réactualise la jurisprudence traditionnelle « Ville de Lisieux » de 1998.
Attardons-nous désormais sur le contentieux indemnitaire et intéressons-nous aux caractéristiques propres de la réclamation indemnitaire préalable.
Nous allons le voir, la jurisprudence est marquée par un réel libéralisme à son égard.
Il est admis que la demande indemnitaire préalable ne soit pas chiffrée. Il convient alors simplement de s’y atteler devant le juge ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat dans un arrêt APHP, mentionné aux tables du 30 juillet 2003.
La demande peut également parfaitement être incomplète et évoluer au cours de l’instance.
Il est ainsi possible d’invoquer des chefs de préjudices survenus en cours d’instance, se rattachant à la demande initiale ainsi que l’admis le Conseil d’Etat le 5 novembre 2008 dans une jurisprudence « SA Bois du Buis ». Il est même possible d’évoquer, en cours d’instance comme à hauteur d’appel, de nouveaux chefs de préjudices sous une triple réserve :
- Les nouveaux chefs de préjudice doivent se rattacher au même fait générateur que celui évoqué initialement et être survenus en cours d’instance ;
- Si nous sommes en appel, le montant des prétentions, à hauteur d’appel, doit demeurer dans la limite de l’indemnité chiffrée en première instance, augmentés le cas échéant des éléments nouveaux apparus postérieurement au jugement ;
- Il convient également de se conformer aux règles qui gouvernent la recevabilité des demandes fondées sur une cause juridique nouvelle.
Rappelons, pour mémoire, que les responsabilités contractuelles, quasi-contractuelles et quasi-délictuelles constituent autant de causes juridiques distinctes.
Pourtant, la cause juridique n’est pas une barrière infranchissable et, dans sa désormais fameuse jurisprudence Citécâble Est du 20 octobre 2000, le juge administratif a porté une atteinte profonde au principe de l’immutabilité de l’instance. Il a admis qu’un litige puisse être initialement engagé sur un terrain contractuel par les parties, puis poursuivi sur un fondement quasi-contractuel.
En effet, désormais, si le juge est conduit à constater la nullité d’un contrat, les parties à ce contrat peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant des moyens tirés, par exemple, de l’enrichissement sans cause.
Cette solution remarquable a été adoptée bien que ces moyens, qui ne sont pas d’ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles.
Rappelons, pour mémoire, que les parties peuvent invoquer ce nouveau fondement, y compris pour la première fois en appel, sous réserve toutefois que cette invocation soit faite dans le délai d’appel, ainsi que le Conseil d’Etat l’a rappelé dans un arrêt du 12 décembre 2011, un arrêt « Commune d’Alès ».
A la faveur d’une jurisprudence au nom exotique (au nom de « Bora-Bora » du 18 septembre 2015), le Conseil d’Etat a même été plus loin en admettant que le requérant, qui ne profite pas de l’opportunité offerte par la jurisprudence Citécâble Est de faire évoluer ses prétentions dans le cadre du contentieux engagé mais choisit d’introduire un nouveau contentieux, n’est pas pour autant tenu de former une nouvelle réclamation préalable fondée sur la nouvelle cause juridique.
Cette jurisprudence est très intéressante sur le plan théorique, elle ne trouvera toutefois probablement pas une application quantitativement importante au contentieux.
En effet, la jurisprudence « Bora-Bora » que nous venons de voir ne concerne que les requérants « maladroits » qui, confrontés au constat inattendu de la nullité de leur contrat – ou de son inexistence – choisissent de “perdre du temps“ en introduisant un nouveau contentieux sans profiter de la possibilité de relier le contentieux en cours d’instance.
Par ailleurs, la jurisprudence « Commune de Béziers » du 28 décembre 2009 a tout de même considérablement réduit les cas dans lesquels un contrat peut être annulé par le juge du contrat et donc les cas dans lesquels de la jurisprudence « Citécâble Est » elle-même va pouvoir trouver à s’appliquer.
La question s’est également posée en jurisprudence de savoir s’il convenait de lier le contentieux y compris pour pouvoir introduire un référé provision.
Antérieurement à l’entrée en vigueur du décret JADE de 2016, le Conseil d’Etat admettait la recevabilité d’une requête en référé-provision en l’absence de demande préalable d’indemnisation, sauf texte spécial l’imposant. C’était ainsi l’apport de l’arrêt « SARL Grey Diffusion », du 10 juillet 2002.
La question de l’actualité de cette jurisprudence s’est alors posée après la modification de l’article R.421-1 du code de justice administrative. Le Conseil d’Etat s’est retrouvé confronté à la question de savoir s’il fallait maintenir la jurisprudence SARL Grey Diffusion.
Les arguments en faveur de ce maintien ne manquaient pas d’intérêt. En effet, le maintien aurait très bien pu se justifier par l’objectif de célérité qui s’attache à une action en référé provision. En effet, exiger une décision administrative préalable peut constituer une perte de temps. Or, l’article L.511-1 du code de justice administrative – commun à toutes les procédures de référé – précise que « le juge des référés (…) n’est pas saisi du principal et se prononce dans les meilleurs délais. » Donc il y a une véritable exigence de célérité, commune à toutes les procédures de référé.
Pourtant le référé provision n’est pas un référé d’urgence, comme peut l’être par exemple le référé suspension (L.521-1 CJA), le référé liberté (L.521-2 CJA) ou le référé mesures utiles (L.521-3 CJA).
Or, le Conseil d’Etat distingue classiquement entre les référés d’urgence et les autres référés pour réserver aux référés d’urgence les allégements des règles de droit commun.
Ainsi dans deux arrêts du même jour le Conseil d’Etat a estimé que l’exigence d’une décision administrative prévalait également dans le cas du référé provision. C’est un arrêt du Conseil d’Etat du 23 septembre 2019, arrêt « Godin et Lazar », du nom de deux détenus qui souhaitaient obtenir la condamnation de l’Etat à leur verser des provisions au titre de la méconnaissance, par l’Etat, par l’administration pénitentiaire plus exactement, des dispositions du code de procédure pénale en matière de rémunération du travail des personnes détenues. Ils avaient toutefois omis d’en solliciter le paiement préalablement auprès de l’administration pénitentiaire et aucune décision ne pouvait donc être annulée.
Ainsi que l’avait jugé l’Avis Consorts Rollet, le Coneil d’Etat a estimé que la condition de la liaison du contentieux doit être « regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l’administration a pris une décision expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle ». Et il faut simplement regretter que nos deux détenus n’aient pas tenté de régulariser ces demandes.
Alors, il faut être méfiants tout de même avec cette jurisprudence. Il faut quand même rappeler que, sans être une procédure d’urgence, la procédure de référé provision est tout de même marquée par un impératif de célérité. Et le requérant empressé serait probablement bien inspiré de se prémunir d’un mouvement d’humeur du juge qui pourrait – non sans cruauté d’ailleurs – statuer avant la naissance d’une décision implicite de rejet alors même qu’il aurait formé une demande préalable. Le mal serait toutefois relativement véniel et il ne serait pas empêché de reformer un nouveau référé provision. Ce serait simplement une perte de temps.
Précisions enfin que ce que nous venons d’évoquer au sujet de la liaison du contentieux dans le cadre des procédures de référé non urgents ne s’appliquera qu’au référé provision. Par exemple, dans le cas du référé-constat, le code de justice administrative déroge expressément à la règle de la décision préalable. C’est également le cas dans le cas du référé instruction.